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INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA NÃO INSCRITA NO REGISTRO DE IMÓVEIS — RESCISÃO E DEVOLUÇÃO COM CORREÇÃO DO VALOR DAS QUANTIAS PAGAS
Luiz Antonio Scavone Junior (*) Nº 13 (99/Mai.)

O comentário que publicamos abaixo, de autoria do Advogado Dr. Luiz Antonio Scavone Junior, especialista em Direito Imobiliário e Administrador de Empresas, originou-se em decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Cível nº 39.211.4/8-00, cujo acórdão publicamos na pág. 15 desta edição.

Compromisso de compra e venda de imóvel a prazo - incorporação Imobiliária - cláusula permitindo ao promitente comprador a resolução do contrato, caso não arquivados os documentos relativos à incorporação no registro de imóveis - Promitente vendedora que, ademais, transgrediu o art. 32 da Lei n° 4.591/64 - Resolução decretada - verba honorária fixada no termo médio dos parâmetros do art. 20, § 3°, do Código de Processo Civil - Decisão mantida - Recurso não provido.

O acórdão sob comento trata da "resolução" de compromisso de compra e venda de imóvel à prazo em virtude da ausência do registro da incorporação pela Ré (Encol S/A Engenharia, Comércio e Indústria).
Em outras palavras, o adquirente de apartamento por contrato particular de compromisso de compra e venda, verificando a ausência de registro da incorporação, ingressou com ação de rescisão contratual, pedindo, em conseqüência da declaração da rescisão, a devolução de tudo o que pagou, acrescido de juros legais de 0,5% ao mês e de juros de mora após a citação da construtora.
A decisão do Tribunal (acórdão), em verdade, confirmou a sentença que já era favorável ao comprador (promissário comprador), nos termos do pedido.
No seu recurso (apelação), a construtora aduziu que o promissário comprador (o adquirente do imóvel) sabia que a incorporação não havia sido registrada e, pasmem, que a ausência de registro da incorporação nos termos da Lei nº 4.591/64 não teria o condão de interferir na validade do compromisso de compra e venda que o adquirente buscava rescindir.
Inicialmente é mister esclarecer que resolução não é sinônimo de rescisão, e, tampouco, ambos os conceitos confundem-se com resilição. Conforme De Page, há que se evitar atecnias terminológicas na exata medida em que a inferência que se extrai da confusão de palavras é a confusão de coisas.
Resolução, acorde com os ensinamentos do inigualável Orlando Gomes, "cabe nos casos de inexecução. Classifica-se esta em falta de cumprimento ou inadimplemento " stricto sensu" , mora, e cumprimento defeituoso."(Orlando Gomes, Contratos, 14ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1994. p.170) Em outras palavras, há resolução com o descumprimento das obrigações contratualmente assumidas.
A resilição, por outro lado, é o modo de extinção dos contratos pela vontade de um dos contratantes - resilição unilateral - através da denúncia autorizada pela Lei ou pelo próprio contrato, ou, ainda, pela vontade de ambos os contratantes - resilição bilateral -, o que se faz por intermédio do distrato.
A rescisão, à qual na verdade se refere o acórdão, inobstante ora referir-se a esta e ora, impropriamente, à resolução, é a forma de extinção dos contratos em que há lesão, decorrente, ordinariamente, de uma vantagem desproporcional ou ilegal de um dos contratantes pela exploração da inexperiência do outro. Seus efeitos operam-se ex tunc (retroativamente à data do contrato), motivo pelo qual a sentença, nesse ponto, é meramente declaratória.
Resolvida a questão semântica, temos que o caso do acórdão, na verdade, é de rescisão contratual, vez que a ausência de arquivamento dos documentos aptos à regularização da incorporação impede, de forma absoluta, a alienação das unidades.
Ora, se as unidades nem poderiam ter sido alienadas, por óbvio que aquele que as tenha adquirido ao arrepio das exigências da lei 4.591/64, fica autorizado a ingressar em juízo e pleitear tudo o que pagou acrescido de juros e correção monetária.
Pode-se dizer até que o pedido foi econômico, corolário do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Com efeito, é possível ao promissário comprador cobrado por quantia indevida, ser ressarcido por valor igual ao dobro do que eventualmente tenha pago em excesso, inclusive acrescido de juros de 0,5% ao mês (juros legais - conforme Código Civil, artigo 1063) se outro não tiver sido convencionado na promessa de compra e venda - in casu, pelo que se observa, foi - além de correção monetária.
Nem poderia a promitente vendedora - Encol - alegar "engano justificável", já que ficou patente sua má-fé em face de inserção de cláusula teratológica no contrato de compromisso de compra e venda, pactuando "resolução" em caso de ausência de registro da incorporação no prazo que assinalou.
Ora, do artigo 32 da Lei nº 4.591/64, emerge cristalino entendimento de que é conditio sine qua non para a venda de unidades autônomas, o arquivamento dos documentos de que trata perante o Oficial de Registro de Imóveis competente:
Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado , no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:
...
Ressalte-se, porquanto de fundamental importância, que o registro da incorporação nos moldes do artigo 32 da Lei nº 4.591/64, além dos artigos 167, I, 17 e 255 da Lei de Registros Públicos, impede que o incorporador negocie qualquer unidade do edifício a ser construído, sob pena, inclusive, de ação penal com sustentáculo na contravenção do artigo 66, I da Lei de Incorporações.
Assim, a venda de unidade sem o registro de incorporação é ato ilícito, e, como tal, desautoriza qualquer cobrança em função e em conseqüência de um ato tido como contravencional.
A mens legis foi de permitir ao interessado o conhecimento dos elementos da incorporação mediante exame dos documentos arquivados no Registro de Imóveis, inclusive, dos referentes à idoneidade do próprio incorporador.
Ensina-nos J. Nascimento Franco e Niske Gondo que "nossa legislação atribui às funções do incorporador o mais alto relevo. De fato, o insucesso ou o êxito do plano resulta sempre da maneira pela qual ele opera na direção do empreendimento. Em outras palavras, o sistema da incorporação imobiliária vale o que vale o incorporador que a promove." ( J. Nascimento Franco e Niske Gondo, Incorporações Imobiliárias, 3ª ed. São Paulo, RT, 1991. P. 17)
A incorporadora - no caso a Encol - negociou unidade que sabia, ou deveria saber em face de seu objetivo social, que não poderia negociar enquanto não registrada a incorporação.
Em face disso, cobrou parcelas que não poderia cobrar, amoldando-se o fato à proibição insculpida no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, haveria a possibilidade, caso houvesse pedido, de restituição em dobro das quantias pagas com supedâneo no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Tal providência, no nosso entendimento perfeitamente cabível, se adotada pelos Tribunais, coibiria de forma definitiva a prática comum e ilegal de venda de unidades autônomas sem a observância dos ditames da Lei nº 4.591/64 à incautos compradores.
Pelo que ordinariamente se observa, a simples previsão de contravenção penal estipulada no aludido artigo 66, I não tem reprimido a prática que, muitas vezes, deixa centenas de consumidores à mercê de construtoras e incorporadoras desonestas.
Concluindo, com fundamento no artigo 42 da Lei Consumista (Lei nº 8.078/90), em casos como esse de alienação de unidades ao arrepio do artigo 32 da Lei n 4.591/64 (registro da incorporação), a restituição em dobro do que tenha sido pago, no nosso entendimento, inibiria a prática acoimada de ilegal que infesta o mercado causando enorme lesão aos consumidores.

(*) O autor é Advogado com especialização em Direito Imobiliário e Administrador de Empresas em São Paulo - SP.

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