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TEORIA DA IMPREVISÃO (ARRAS E CLÁUSULA PENAL)
Luiz Geraldo Floeter Guimarães (*) BDI Nº 05 (97/Fev)

I - Introdução:
Neste estudo gostaríamos de fazer uma breve análise da denominada "teoria da imprevisão" , relacionada aos institutos das arras e da cláusula penal.
Em primeiro lugar faremos algumas rápidas considerações sobre os referidos institutos para, ao depois, efetivamente, tratarmos da aplicação da teoria da imprevisão sobre os mesmos.
Vale ressaltar que estamos tratando simultaneamente neste trabalho sobre as arras e cláusula penal pois, apesar de suas distinções (próprias de cada instituto), têm grande afinidade e "... Propõem-se ambos a um fim comum, o de assegurar o cumprimento da obrigação e a eventual indenização dos danos ..." (sic Washington de Barros Monteiro, in "Curso de Direito Civil", vol. 5º, Editora Saraiva, 9ª edição, pág. 39).

Passemos à análise do tema proposto.
II - Arras e Cláusula Penal:
a)Breves considerações sobre as Arras:
As arras, popularmente conhecidas tão somente por "sinal", no dizer de Maria Helena Diniz (in "Código Civil Anotado", Editora Saraiva, edição 1995, pág. 705) em seus comentários ao artigo 1.094 do Código Civil, assim se expressa: "... Arras vêm a ser a quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, dada por um dos contratantes ao outro, para concluir o contrato e, excepcionalmente, assegurar o pontual comprimento da obrigação..." (sic).

Destarte, acreditamos que as arras são uma espécie de pré-contrato, uma garantia aos contratantes de que o contrato será integralmente cumprido, respeitado e ao final concluído.
As chamamos de pré-contrato, pois caracterizam-se como um pacto acessório e pressupõe um início do cumprimento de estipulações constantes do contrato principal, objeto do negócio jurídico estabelecido entre as partes contratantes.
Além do mais as arras servem à garantia do cumprimento integral do contrato, até porque podem ainda ser consideradas como princípio de pagamento a teor do artigo 1.096 do Código Civil.

Daí advêm os dois tipos (ou duas espécies) de arras doutrinariamente consideradas para estudo: as arras confirmatórias e as arras penitenciais.
As arras confirmatórias nada mais são que a confirmação do contrato, tornando-o obrigatório às partes contratantes. No dizer de Silvio Rodrigues (in "Direito Civil", vol. 3, Editora Saraiva, 4ª edição, pág. 85), sua "... finalidade é demonstrar a existência da composição final de vontades ..." (sic).

As arras penitenciais (artigo 1.095 do Cód. Civil), são aquelas onde se estipulam o direito de arrependimento, com a perda das arras se o arrependido foi quem as deu, ou pelo pagamento em dobro se, a "contrario sensu", o arrependido foi quem as recebeu.

b) Breves considerações sobre a Cláusula Penal:
Da mesma forma que as arras, a cláusula penal (também denominada pena convencional) se considera um pacto acessório, onde os contratantes estipulam uma pena, normalmente pecuniária, contra a parte contratualmente inadimplente.

Pode a cláusula penal ser estabelecida conjuntamente ou em ato posterior à celebração do contrato (porém, deve ser celebrada antes do efetivo inadimplemento). Pode, ainda, referir-se à inexecução completa ou parcial (de alguma cláusula ou condição específica) de um contrato, nos termos do artigo 917 do Código Civil.
Deve ser frisado, nos termos do artigo 920 daquele "Codex", que o valor estabelecido na cláusula penal não pode ultrapassar, jamais, aquele valor embutido na obrigação principal do contrato.

Na prática, a pena convencional nada mais representa senão um valor pre-estimado das perdas e danos devidas à parte prejudicada com a inexecução do contrato.
Como a cláusula penal é um pacto acessório, a nulidade da obrigação principal importa a daquela ("accessorium sequitur suum principale"). Porém, a recíproca não é verdadeira, de forma que a nulidade da cláusula penal não importa na do contrato original - que é o principal.
Outro aspecto relevante da pena convencional, nos termos do artigo 927 do Código Civil Brasileiro e no entender de Maria Helena Diniz "... é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação [ou comprovação - nossa a observação] de prejuízo por parte do credor ..." (sic). Além do mais, o devedor não pode eximir-se do cumprimento da pena convencional a que deu causa, mesmo sob o pretexto de ser excessiva.

c) Algumas comparações entre as arras e a cláusula penal:
Como já dito alhures, existe uma grande afinidade entre estes institutos, apesar de algumas - e substanciais - diferenças.
Vejamos alguns pontos de semelhança e de dessemelhança entre ambos:
1) são pactos acessórios a um contrato principal de modo que, com a nulidade daquele, nulos estão estes;
2) são garantias ao efetivo e integral cumprimento do contrato, pois servem como punição pelo inadimplemento/inexecução do contrato, além da satisfação das perdas e danos sofridas pela parte denominada "inocente";

3) vêm à tona no exato momento em que ocorre a mora da parte inadimplente;
4) apesar de não haver valor máximo na legislação para a estipulação das arras, as mesmas, por questão de lógica, jamais ultrapassarão o valor da obrigação principal; já a cláusula penal, por estipulação legal (art. 920 do C.C.), não poderá, efetivamente, exceder o valor da obrigação principal;
5) as arras são um pacto anterior ao cumprimento da obrigação, enquanto que a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente, ou ainda em ato posterior à celebração do contrato (porém, frise-se, antes do efetivo inadimplemento da obrigação);

6) as arras servem, inclusive, como parte (início) de pagamento, enquanto que a cláusula penal só vem a aflorar-se e ser devida quando do inadimplemento contratual.
III - Das conseqüências do inadimplemento do contrato; do caso fortuito e da força maior:
Basicamente, a principal conseqüência do inadimplemento ou da inexecução do contrato é o da composição das perdas e danos à parte prejudicada, nos termos do artigo 1.056 do Código Civil, excepcionando-se, eventualmente, na ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

Destarte, o caso fortuito e a força maior são causas que eximem o devedor dos prejuízos provocados pela inexecução do contrato.
Todavia, deve ser lembrado que ao devedor cabe a prova da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, de forma que não era possível evitar ou impedir os seus efeitos.
Doutrinária e sinteticamente - apenas para estudos didáticos, pois na prática poder-se-ia dizer que são sinônimas - no entendimento de Washington de Barros Monteiro (in "Curso de Direito Civil", vol. 4º., Editora Saraiva, 9ª. edição, pág. 339), ".. resulta a força maior de eventos físicos ou naturais, de índole ininteligente, como o granizo, o raio e a inundação; o caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstáculo que a boa vontade do devedor não logra superar, como a greve, o motim e a guerra..." (sic - nossos os grifos).

Nesse momento de nosso estudo, começamos a nos aproximar da teoria da imprevisão.
Após todas as observações já estudadas, vemos que, segundo a concepção clássica do direito contratual, apenas em caso de efetiva comprovação de caso fortuito e de força maior é que o contrato pode ser inadimplido, sem conseqüências ao devedor. Assim, segundo a teoria clássica, esta seria a única limitação à norma concernente à obrigatoriedade do contrato.
Porém, podem ocorrer casos ou situações em que, apesar de não se caracterizarem como caso fortuito ou de força maior, na prática tornariam demasiadamente oneroso o contrato a uma das partes, por total imprevisão, de forma a obrigá-la ao descumprimento e inexecução do pactuado.

Aqui estamos diante da teoria da imprevisão, ou da superveniência, ou ainda da resolução por onerosidade excessiva.
IV - Teoria da Imprevisão
Um dos princípios básicos e fundamentais do direito contratual é o da força vinculante das convenções. E tal princípio traz implícito a idéia de que o contrato, obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório e imperativo entre as partes que dele não se podem desvincular, salvo por outra estipulação em contrário.

Ou seja, o contrato constitui, entre as partes, uma espécie de lei privada, a qual adquire força vinculante semelhante à lei, pois vem munida de uma sanção que é representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor ("pacta sunt servanda").
A justificativa para esse princípio vem do liberalismo do século XIX, segundo o qual as partes que livremente se compuseram, devem cumprir o pactuado, mesmo que com isso lhes advenha considerável prejuízo.

Entretanto, conforme visto acima, o princípio da obrigatoriedade da execução dos contratos esbarra na regra e no limite de que a obrigação se extingue, ou pelo distrato, ou no caso da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, que é a concepção clássica do direito contratual.
Não obstante, neste século, com a chegada do denominado "neo-liberalismo", o princípio da obrigatoriedade total e absoluta das pactuações perdeu pouco do seu prestígio, em consonância com novos anseios e preocupações que estão a ocorrer em nossos dias.

Anteriormente, segundo o princípio da autonomia, as partes contratantes estaria "
em pé de igualdade", de forma a livremente aceitarem ou rejeitarem os termos do contrato. Porém, com as novas formas capitalistas, isso nem sempre ocorre, de forma que essa "igualdade", em grande parte das vezes, acontece mais na teoria do que propriamente na prática verificada no dia-a-dia.
Assim, obrigado a contratar, o contratante denominado "mais fraco" sucumbe diante do poderio econômico-financeiro da parte considerada "mais forte", ocorrendo um certo desequilíbrio e sensível vantagem deste último (que dita as regras) sobre aquele último (que é obrigado a aceitar essas regras).

"Ipso facto", a verificação de tais acontecimentos levou não só o legislador a intervir em algumas modalidades de contrato, para remediar a desigualdade existente (como por exemplo, a Lei da Usura, as Leis do Inquilinato, etc.), mas também os Tribunais a compor sua jurisprudência amenizando os efeitos do desequilíbrio contratual.
Destarte, paralelamente à evolução da obrigatoriedade das convenções ("pacta sunt servanda"), sensíveis são as tendências no sentido de limitar-se tal eficácia se porventura vier a reinar uma grande desigualdade contratual. Assim sendo, historicamente, a partir dos últimos anos do século XIX começou-se o interesse em reavivar a antiga cláusula "rebus sic stantibus", a qual veio consolidar-se através da moderna "teoria da imprevisão".

A cláusula "rebus sic stantibus" trazia a idéia de que todos aqueles contratos estabelecendo prestações futuras traziam cláusula tácita de resolução, no caso das condições sociais, econômicas ou políticas posteriores viessem a se alterar substancial e profundamente. Essa idéia advêm da eqüidade que deve haver nos contratos, pois, se no futuro ocorresse um agravamento na prestação de qualquer uma das partes acordantes, com profunda desproporção entre ambas, seria injusto manter-se a convenção, porque haveria o enriquecimento ilícito de um e o empobrecimento do outro.

"Mutatis mutandis", a "teoria da imprevisão" por sua vez, traz implícita uma idéia mais maleável, de forma que por ela não é mister que a prestação se torne impossível para que o devedor se libere do liame contratual, mas sim, basta que através de fatos imprevisíveis e extraordinários, venha ela a tornar-se excessivamente onerosa para qualquer uma das partes. Caso isso venha a ocorrer, pode a parte prejudicada pedir a rescisão do negócio jurídico anteriormente celebrado. O Prof. Arnoldo Medeiros da Fonseca (in "Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão", Editora Revista Forense, 3ª. edição, pág. 21), nos ensina que essa impossibilidade no cumprimento do contrato é apenas subjetiva. Confira-se:

"...Tenta-se, assim, condicionar a irresponsabilidade do devedor à simples impossibilidade subjetiva, isenta de culpa, a esta se equiparando mesmo a onerosidade excessiva. O devedor, argumenta-se, não está legalmente obrigado, para cumprir a prestação prometida, senão à diligência normal de um homem prudente, apreciada segundo a natureza do contrato e a época. A impossibilidade começa onde acaba a diligência normal. A prestação que exige um excesso de esforços imprevistos, ou acarreta uma onerosidade excessiva, por circunstâncias não imputáveis ao devedor, deve ser havida como juridicamente impossível..." (sic - nossos grifos).

Como se percebe pela legislação nacional de regência, não se verifica texto expresso sobre a teoria da imprevisão, porém é inegável que ela inspirou o legislador na elaboração de algumas normas legais esparsas. Assim, a despeito da inexistência de regra geral sobre a matéria em questão, a maioria dos escritores entende que a "teoria da imprevisão" efetivamente se aplica em nosso país, até mesmo porque é tese vitoriosa, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência.

Tal tendência inovadora da doutrina foi manifestada no Anteprojeto de Código das Obrigações onde, em seu artigo 322, assim se expressou: "Quando por força de acontecimentos excepcionais e imprevistos ao tempo da conclusão do ato, opõe-se, ao cumprimento exato deste, dificuldade extrema, com prejuízo exorbitante para uma das partes, pode o juiz, a requerimento do interessado e considerando com equanimidade a situação dos contratantes, modificar o cumprimento da obrigação, prorrogando-lhe o termo, ou reduzindo-lhe a importância" (sic).

Por oportuno e elementar ao nosso estudo, seria de bom alvitre transcrevermos algumas análises do jurista Paulo Carneiro Maia, em sua monografia sobre a teoria da imprevisão e a cláusula "rebus sic stantibus":
"... o critério desejável, para lindar a aplicação da teoria da imprevisão, se reduz, em linhas básicas, às proposições seguintes:
1º) O acontecimento determinante da mudança de circunstâncias deve ser imprevisível ao tempo da celebração do contrato de execução sucessiva ou diferida;

2º) Este acontecimento deve ser anormal, no âmbito da álea extraordinária, fundando-se na lesão subjetiva, o que, se previsível, não teria levado as partes à conclusão do contrato;
3º) Não basta qualquer mudança, mesmo as não previstas de ordinário, mas sim é preciso que ela tenha sido extraordinária e altere profundamente o equilíbrio das prestações, ocasionando a ruína ou prejuízo sobremaneira gravoso para uma das partes;
4º) O efeito da teoria da imprevisão é, em geral, o da revisão judicial desse contrato, para o restabelecimento de seu equilíbrio, ordenando-se, todavia, a rescisão contingente, "ex nunc", em hipóteses especiais, quando tal acontecimento imprevisível e lesionário torne o contrato inexeqüível em sua essência ou em todas as suas cláusulas;

5º) Os contratos aleatórios e unilaterais não comportam que incida a teoria da "imprevisão ou resolução por onerosidade excessiva", sendo prudente e mais útil excluí-los para evitar provável insegurança sobre o que já se estabilizava..."(sic).
E ainda, segundo o mesmo autor, em suas conclusões, estabelece em traços fundamentais e incisivos que:
"... 1º) A cláusula "rebus sic stantibus" constitui antiga aspiração, que o direito medieval sancionou e as primeiras codificações acolheram; tendo entrado em declínio, no período do liberalismo, ressurgiu, nos tempos atuais, como a moderna teoria da imprevisão.

2º) O fundamento jurídico da imprevisão, a nosso ver, está na lesão subjetiva, a que o direito não pode ficar alheio, desde que deva compor o conflito dos interesses segundo critério eqüitativo.
3º) O C.C. brasileiro não acolheu a teoria da imprevisão, de modo expresso, como regra geral de revisão dos contratos; todavia, consignou, em alguns dispositivos, aplicações particulares da teoria, que traduzem uma tendência, acentuada depois de 1930, em legislação especial.
4º) Ainda à míngua de texto legal, nada obsta a que o juiz, interpretando e aplicando o art. 4º da Lei de Introdução, que elevou os princípios gerais à categoria de fonte subsidiária do direito, com eficácia vinculativa, proceda à revisão do contrato de execução sucessiva ou diferida que, por força de acontecimento extraordinário sobremaneira gravoso, sofra desequilíbrio.

5º) A despeito desta solução, parece oportuno, a fim de evitar as oscilações ou variações da jurisprudência, que o legislador consagre essa teoria em regra expressa..." (sic)
V - Conclusões:
Por conseguinte, em razão de fator racionalmente imprevisível ao tempo da celebração do contrato, venha a torná-lo deveras excessivo e/ou oneroso a qualquer uma das partes, pode o juiz, aplicando os princípios gerais de direito a teor do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e usando de equanimidade - porém com extrema dose de cuidado e ponderação - proceda à revisão do mesmo, ou com sua completa inaplicação ou resolução, ou ainda, com a diminuição dos valores estabelecidos a título de cláusula penal, de arras e de perdas e danos.

Como já visto anteriormente, não há necessidade de total impossibilidade na conclusão do contrato, mas sim, exige-se a ocorrência de grande onerosidade a qualquer uma das partes, por situação imprevisível quando da celebração do mesmo, de forma a tornar muito discrepante e desigual aquela que podemos denominar "balança contratual".
Destarte, podemos concluir que a cláusula penal estabelecida no contrato como composição de perdas e danos, no caso da ocorrência de sua inadimplência, pode o juiz aplicar, desde que preenchidos os pressupostos de imprevisibilidade já estudados, os termos da teoria da imprevisão, com a virtual resolução ou diminuição a valores mais coerentes (conforme a situação fática, caso a caso) daquela pena convencional estipulada, para que não ocorra o enriquecimento sem causa a uma parte e o conseqüente empobrecimento da outra. Como exemplo, poderíamos citar, hipoteticamente, a seguinte situação: num contrato de compra e venda, no valor de R$ 100.000,00, dividido em 10 parcelas fixas mensais de R$ 10.000,00 cada uma, foi estabelecido, a título de cláusula penal, uma multa de 100% do valor total do contrato. No decorrer do tempo, após ter pago oito prestações, ou seja, já quitado o equivalente a R$ 80.000,00, por um evento imprevisível ao tempo da celebração do contrato o bem desvaloriza-se inesperadamente, passando seu valor de mercado a tão somente R$ 50.000,00, o que tornaria deveras oneroso ao comprador efetuar os pagamentos restantes. Nesse caso, seria justo ele ser obrigado a devolver o bem adquirido ao comprador, além de perder as parcelas já pagas e ainda por cima pagar a título de cláusula penal o valor de R$ 100.000,00? Por certo que não seria justo, de forma que aqui, segundo nosso entendimento, poderia o julgador intervir no contrato, de maneira a excluir a cláusula penal e considerar cumprido o contrato, amenizando, dessa forma, os efeitos nocivos da situação fática ocorrida.

Já no tocante às arras, temos duas situações: a primeira no tocante às arras ditas confirmatórias; e, a segunda, no tocante às chamadas arras penitenciais.
Relativamente às arras meramente confirmatórias, temos que as mesmas se prestam apenas para uma confirmação (via do "sinal" dado) de que o contrato está taxativamente celebrado. Dessa forma, nesse caso específico não há que se falar em aplicação da teoria da imprevisão, posto não haver razão plausível para tanto (até porque na esmagadora maioria das vezes as arras confirmatórias ou sinal, normalmente não ultrapassa o percentual de 10% sobre o valor total do contrato). Mas, caso fosse a mesma de 50%, exemplificativamente, acreditamos que poderia então o juiz reduzir tal percentual já pago, devolvendo o credor ao devedor uma parte daquele valor recebido antecipadamente, com o desfazimento do contrato e a conseqüente volta ao "status quo ante".

E, finalmente, no que concerne às arras penintenciais, acreditamos poder ocorrer outras duas situações. A primeira, se as arras estipuladas como forma de pagamento das perdas e danos no caso de arrependimento, não ultrapassem um percentual razoável do montante total do contrato (no nosso mode de ver, de 10% a 20%), não há porque aplicar-se a teoria da imprevisão. Porém, a "contrario sensu", no caso das arras penitenciais ultrapassarem aquele percentual razoável (por exemplo, arras estipuladas à base de 40%). Nesses casos, acreditamos que ocorrendo fatores determinantes da aplicação da teoria da imprevisão, pode-se reduzir ou resolver o seu montante pelo julgador, de acordo com o caso em concreto.

Mais uma vez e por imprescindível, deve ficar frisado que, em todas as situações apresentadas, cabe o prudente e cauteloso arbítrio do julgador, conforme o caso "in concreto", tudo com bastante reserva, tendo em vista as peculiaridades de cada situação prática.
Vale lembrar, ainda, as palavras do Prof. Arnoldo Medeiros da Fonseca (op. cit., pág. 243), que fazemos como se fossem nossas, "in verbis": "... quando a superveniência imprevista e imprevisível, alterando profundamente o ambiente objetivo anterior, além de acarretar o sacrifício extremo do devedor, constitui para o credor uma fonte de enriquecimento inesperado, será conforme aos ditames da justiça manter a obrigatoriedade integral do contrato? Não se verificará, assim, um enriquecimento injusto, por ser para o credor decorrente do acaso, enquanto para o devedor é causa de ruína? Porque é necessário reconhecer: não é o contrato a verdadeira fonte desse enriquecimento; mas a superveniência imprevista. E se é legítimo assegurar coativamente a execução de um direito convencionado, constituirá talvez uma suprema injustiça permitir que assim se vá proporcionar a uma das partes, pelas circunstâncias supervenientes, vantagens novas e inesperadas, à custa da ruína e do sacrifício do outro contratante..." (sic).

Eram essas as observações e conclusões, salvo melhor juízo, que gostaríamos de fazer a respeito do assunto em pauta.

(*) O autor, é advogado, sócio do escritório Guimarães e Floeter Guimarães - Advogados Associados, e associado a A.A.S.P.

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