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CONDOMÍNIO
- INCORPORAÇÃO - FALTA DE REGISTRO - VIOLAÇÃO
AOS ARTS. 32 E 35 DA LEI Nº 4.591/64 - APLICAÇÃO
DA MULTA (ART. 35, § 5º) DO MESMO DIPLOMA LEGAL-
EMBARGOS À EXECUÇÃO REJEITADOS BDI Nº
01 (98/Jan.)
Trata-se de
sentença que julgou improcedente os embargos à
execução, confirmando a legitimidade e exeqüibilidade
de ação de execução, fundada nos
arts. 58, 32 c.c., 35, §§ 4º e 5º, da
Lei nº 4.591/64, indo de encontro a alegação
da construtora de que não havia natureza jurídica
para construção direta (Condomínio Fechado).
A importância do julgado abaixo reside na precisão
da interpretação à Lei do Condomínio,
que buscou adequar os fatos à Lei, tornando eficazes
os dispositivos de punição que a mesma possui.
SENTENÇA
Processo nº 20097003406
Embargos à Execução
Prolator: Juiz Miguel de Britto Lyra Filho
Embargos à execução - Incorporação
imobiliária - Violação aos arts. 32 e
35, da Lei nº 4.591/64 - Aplicação da multa
prevista no § 5º, do art. 35 da citada lei - Improcedência
da ação.
- O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades
autônomas uma vez registrados os documentos previstos
no art. 32, da lei nº 4.591/64, sendo susceptível
de sofrer a multa do art. 35, § 5º, no caso de violação.
- A qualificação
jurídica do negócio realizado, bem como a inexistência
de contrato não empana a sua natureza para afastar
a sua aplicação da multa, pois a conduta omissiva
do incorporador não deve constituir estímulo,
de modo a permitir a sua exoneração dos deveres
e responsabilidade impostos pela norma cogente, mormente se
restar inequivocamente provada a atividade de incorporação
caracterizada pela prática de venda, coordenação
e promoção do empreendimento.
- Para a cobrança executiva da multa, não é
necessária a existência de contrato escrito,
pois nesse caso, a certeza e liquidez do título defluem
da própria lei que é de ordem pública.
Vistos.
Beton Engenharia Ltda., devidamente qualificada nos autos,
por meio de ilustres procuradores e Advogados, ajuizou a presente
Ação de Embargos à Execução
movida por Nilton Ferreira Nunes, igualmente identificado
no bojo do caderno processual, alegando, em suma, e em sede
de preliminar, a inépcia da inicial por impossibilidade
jurídica do pedido e, no mérito, a procedência
dos embargos com base na inexigibilidade do título.
Intimado, o embargado, por intermédio de também
honrados Advogados, opôs sua impugnação
refutando todas as preliminares levantadas pela embargante,
alegando, quanto ao mérito, que o empreendimento dirigido
pela embargante configura a chamada incorporação
com construção por administração,
estando a embargante, nos termos dos artigos 32 e 35, de lei
nº 4.591/64, sujeita à multa prevista no §
5º, deste último, em razão da falta de
registro da incorporação e bem assim do contrato
de compra e venda.
Às fls.
89, foi o feito chamado à ordem a fim de que fosse
o embargado intimado para falar sobre a nomeação
efetivada pela embargante, tendo o mesmo, às fls. 90/91,
requerido a ampliação dos bens a serem penhorados.
Intimado, o embargante manifestou-se acerca do pedido às
fls. 93/97 dos autos, juntando os documentos de fls. 98/100
do caderno processual.
Vieram-me os autos conclusos em 30 de junho do ano em curso.
Estive em gozo de férias durante o mês de julho,
retornando as atividades em 1º de agosto.
É, em
suma, o relatório.
Bem ponderado, passo a decidir.
Inicialmente há de ser afastada a preliminar de inépcia
da inicial por narrativa ilógica levantada pela embargante.
Depreende-se, com facilidade, que o exeqüente denunciou,
em verdade, a falta de um contrato de incorporação
e bem assim de venda e de compra da fração ideal
do terreno, além de formal convenção
do condomínio. Procurou ele demonstrar as omissões
do executado quando da celebração do contrato,
não resultando disso, nenhum prejuízo para interpretação
do seu pedido a ponto de torná-lo inepto por narrativa
ilógica. Afasto, pois, a preliminar referida.
Quanto às
demais preliminares, devido à semelhança com
o mérito da causa, deixo para apreciá-las quando
da análise deste, o que faço desde já.
O ponto central de toda a lide redunda em saber se o empreendimento
lançado pela executada-embargante configura-se como
incorporação, estando assim, sob a égide
da proteção legal prevista nos arts. 32 e 35,
da Lei 4.591/64. Com efeito, observa-se que a embargante,
tanto na preliminar de falta de pedido, como na impossibilidade
deste, afirma que os dispositivos acima mencionados não
têm aplicação no presente caso, pois,
ao invés da incorporação mercantil, o
empreendimento de que ora se trata é na verdade simples
construção por administração ou
a preço de custo, nos termos do art. 58, da citada
lei. Outrossim, no mérito e nas preliminares de ilegitimidade
passiva ad causam e de inexigibilidade do título, reclama
a embargante, novamente, que figurou na empreitada como simples
administradora, não tendo nenhuma responsabilidade
pela legalidade da edificação.
A matéria
suscitada é realmente empolgante. Todavia, o deslinde
da questão se apresenta com razoável facilidade.
Segundo a própria embargante, o empreendimento de que
se tratam os autos, fora lançado com base no art. 58,
da Lei 4.591/64, ou seja, no regime de incorporação
com construção por administração
ou preço de custo. Essa dedução é
lógica e deflui do texto do citado dispositivo:
"Art. 58. Nas incorporações em que a construção
for contratada pelo regime de administração,
também chamado "a preço de custo",
será de responsabilidade dos proprietários ou
adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observada
as seguintes disposições:"
Como se observa,
o sistema jurídico adotado pela embargante foi o de
incorporação, tendo a construção
o regime de administração e não o de
risco próprio, onde o incorporador apresenta-se como
o único responsável pelo empreendimento. A Lei
de Incorporações prevê três tipos
de regime de construção, o de empreitada (arts.
55/57), o de administração (arts. 58/62), nos
quais são as edificações custeadas pelos
adquirentes ou proprietários. Além desses, prevê
ainda a lei, a incorporação por preço
global (arts. 41/43) que compreende a cota do terreno e a
construção. No presente caso, como acima se
afirmou, a incorporação deu-se no regime de
construção por administração,
estando, portanto, a embargante obrigada a cumprir as exigências
dos artigos 32 e 35 da Lei de Incorporações.
Nessas hipóteses,
segundo a mais balizada doutrina e jurisprudência, não
é necessário para caracterização
de uma incorporação a elaboração
de um contrato de compra e venda ou promessa de compra e venda
de unidade autônoma. Para Caio Mário da Silva
Pereira, autor do projeto da Lei nº 4.591/64, a incorporação
é uma das várias modalidades de constituição
de um condomínio.
"H) - A incorporação de um prédio,
por uma pessoa física ou jurídica, que adquire
o terreno e realiza a edificação, vendendo a
vários condôminos as unidades autônomas,
com as cotas ideais respectivas é outra maneira. Esta
aliás, é a modalidade mais corrente, que propositadamente
deixamos de mencionar em último lugar e que apresenta
algumas variantes. A primeira consiste no incorporador fazer
em seu nome a compra do terreno e realizar também em
seu nome a construção, que a final repartem
em apartamentos que se vendem a condôminos vários.
A segunda é o incorporador servir de mero coordenador
do condomínio, realizando-se a compra diretamente pelos
condôminos, que se tornaram em comum donos do solo e
promoveram a edificação, figurando o incorporador
como elemento de ligação entre os condôminos
entre si, bem como entre estes e o construtor. A terceira
está na presença do incorporador que obtém
a opção de compra do terreno, lança mediante
subscrição pública ou particular a constituição
do condomínio, promove a escritura de alienação
do terreno diretamente do proprietário aos condôminos
e, como procurador deste, dirige a construção
do edifício, sistema em que o subscritor está
construindo a sua própria unidade autônoma, bem
como as partes comuns do prédio, por via do seu mandatário,
que é o incorporador, o qual aufere o lucro ou benefício
do negócio."
No presente
caso, visivelmente, a embargante figurou o empreendimento
como coordenadora do mesmo, providenciando, em nome dos aderentes,
a aquisição do terreno destinado à obra
e promovendo a mesma. Há provas nos autos de que a
embargante promoveu vendas de unidades, inclusive a do próprio
embargado.
A responsabilidade da embargada como incorporadora, coordenadora
e promotora do Residencial Cezanne está provada nos
autos através da documentação acostada
pelo embargado por ocasião da apresentação
de sua impugnação. Vê-se, por meio da
documentação de fls. 61/64, que a executada
embargante contratou pessoal em seu nome, estipulou preços
e prazos para obra, divulgou o empreendimento, angariou interessados
através de cartas de adesão, pagou taxas de
energia, enfim praticou intensamente atos de coordenação,
direção e venda somente imputáveis à
figura do incorporador.
Dessa forma,
e levando em conta, inclusive, a própria confissão
da embargante que argüiu em sua defesa a incidência
do artigo 58 da Lei de Incorporações, tem-se,
que trata-se, verdadeiramente de uma incorporação,
estando a executada embargante, pois, obrigada ao atendimento
das exigências legais contidas no artigo 32 e 35 da
citada lei.
Não há de prosperar a tese da nulidade da execução
por inexistência de título certo e líquido,
por inexistência de contrato, pois, totalmente aplicável
ao caso a jurisprudência trazida pelo exeqüente,
referente à decisão exarada no Resp. 2972 da
4ª Turma do Colendo STJ. A parte, não pode alegar
em seu favor nulidade que tenha dado causa. Se, como a própria
embargante afirma e como de resto ficou cabalmente provado
nos autos, o empreendimento deu-se na forma de incorporação
com construção por administração,
a omissão do incorporador relativa ao registro do empreendimento
e aos contratos a ele afeitos não pode, jamais, ser
por ele levantada em seu favor, uma vez que essas eram providências
de sua absoluta responsabilidade.
A esse respeito,
o STJ, desta feita, através da Eg. 3ª Turma, vem
mantendo o entendimento de que não é necessária
a existência de um contrato para a aplicação
da multa, pois em verdade, a força executiva, no caso,
deriva da própria lei. A título de exemplo,
vejamos o julgado:
"Condomínio e incorporação. Aplicação
dos arts. 32 e 35 da Lei 4.591/1964".
1. O incorporador só se acha habilitado a negociar
unidades autônomas uma vez registrados os documentos
previstos no art. 32 da Lei 4.591/64, sendo suscetível
de sofrer multa do art. 35, § 5º, no caso de violação.
2. A qualificação
jurídica do negócio realizado não empana
a natureza da operação para afastar a aplicação
da multa, desnecessária a assinatura de um contrato
de promessa de compra e venda.
3. Quando a prova realizada nas instâncias ordinárias
deixa claro que o incorporador ofereceu para venda as unidades
reservadas ao autor, que já havia pago diversas parcelas
do preço avençado e, ainda realizou o negócio
em desconformidade com a legislação própria,
não tem relevância a recusa de assinatura, pelo
adquirente, da promessa de compra e venda.
4. Recurso
Especial conhecido e provido." (Resp nº 58280, DJ
16.12.96).
A jurisprudência e a doutrina, como se observa, deixam
patente que a inobservância por parte do incorporador
da exigência estatuída no art. 32 da Lei de Incorporações,
rende azo à aplicação da multa prevista
no seu art. 35, § 5º da mesma lei, seja sob o regime
de incorporação por conta de risco ou por administração,
como no caso vertente. A lei, como vem sendo diuturnamente
declarada, é, tal como o CDC, de Ordem Pública,
não podendo os seus preceitos aplicativos a livre escolha
e interpretação dos empresários. A pretensão
da embargante de eximir-se das obrigações impostas
pela Lei específica não encontra guarida nem
na lei, nem na moral, nos bons costumes ou tão pouco
nos princípios gerais do direito, pois, se lhe fosse
deferido de atuar à margem da Lei de Incorporações
estar-se-ia ao mesmo tempo condenando-se os consumidores a
aderirem a empreendimentos dessa natureza sem a proteção
que o ordenamento jurídico, através do diligente
legislador providenciou em sua defesa. A lei de incorporações
foi promulgada justamente para criar um sistema de proteção
do mercado consumidor de imóveis em construção
e sua aplicação de seguir a sua original finalidade.
Ante o exposto,
atendendo a princípios de direito aplicáveis
à espécie, julgo improcedente os embargos, condenando
a embargante ao pagamento de honorários a base de 20%
(vinte por cento) sobre o valor da causa, determinado, por
via de conseqüência, o regular prosseguimento do
feito executório.
Transitada em julgado, certifique-se nos autos principais
o teor da presente decisão, e com as cautelas legais,
dê-se baixa na distribuição e arquive-se.
Custas de lei.
João Pessoa, 04 de agosto de 1997.
Miguel de Britto
Lyra Filho
Juiz de Direito
(3ª Vara Cível de João Pessoa/PB)
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