INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
CONDOMÍNIOS FECHADOS E OS ARTIGOS 28 E 29 DA LEI DE INCORPORAÇÕES
Eduardo Sérgio Cabral de Lima (*) Nº 14 (99/Mai.)

O Direito, sobretudo o positivo, deve existir para conduzir a sociedade à superação das complexas dificuldades contemporâneas e futuras. Existe, em outras palavras, para orientar e solucionar impasses presentes e futuros, o que sugere atualização e modernização dos seus institutos.
A necessidade de atualização e modernização envolve também o trabalho hermenêutico, que hoje, mais do que nunca, precisa caminhar passo a passo com as mudanças sociais, a fim de que os dispositivos legais existentes permaneçam sempre úteis e plenamente eficazes.

O mercado imobiliário personifica muito bem esse aspecto dialético do Direito, notadamente, no ramo da Construção civil. Sem sombra de dúvidas, a Indústria da Construção Civil enseja no seu mister mediato grandes evoluções jurídicas, não apenas com a incrementação do ordenamento jurídico a partir da inclusão de novos diplomas legais, como a Lei 9.514/97, mas também com o aprimoramento doutrinário e jurisprudencial dos temas que envolve.
Destaca-se nesse ramo da economia, como filão maior, a atividade incorporativa. Movimentando grande fatia da economia popular, as incorporações imobiliárias caracterizam-se, fundamentalmente, por sua natureza empresarial de exploração especialmente organizada da indústria da construção civil.

Todavia, como atividade empresarial lucrativa e mobilizadora da economia popular, requer ela disciplina rigorosa e regramento protetivo. Nesse aspecto, vige a Lei 4.591/64, como eficaz instrumento de proteção dos consumidores de imóveis em construção e da população em geral. Embora já tenha passado por profundas mudanças no campo do ordenamento jurídico pátrio, em razão das promulgações da Constituição Federal de 1988 e o CDC, continua plenamente vigente, reclamando, apenas, interpretações que a dinamizem sócio-econômica e juridicamente, a fim de que permaneça sempre útil e aplicável.

Os chamados "condomínios fechados", grupos de co-proprietários reunidos para realizarem a construção de um edifício próprio, refletem bem o dinamismo característico do mercado imobiliário. Essas sociedades de fato, a princípio e em tese, não incidiriam no conceito de incorporação imobiliária, pois, como diriam J. Nascimento Franco e Nisske Gondo¹, faltar-lhes-iam, para tanto, "... um elemento essencial, vale dizer, a alienação, ou promessa de alienação de unidades autônomas." Diríamos mais, faltar-lhes-iam, principalmente a natureza empresarial lucrativa, característica principal das incorporações.

Contudo, surge aqui o alerta, que, inclusive, já foi preconizado com muita proficiência pelo jurista Cristóvão Colombo Reis Miller, em parecer artístico publicado na RT 583/38. Esses tais condomínios fechados podem estar mascarando uma atividade empresarial incorporativa.
De fato. Analisando o conceito legal de incorporação e incorporador, inserto nos arts. 28 e 29 da LCI, sobressai-se, com muita facilidade, o requisito da alienação de unidades autônomas, como elemento caracterizador do instituto. Tememos, todavia, que uma interpretação literal desses dispositivos possa levar o hermeneuta à convicção de que, não havendo venda, promessa de venda ou aceitação de proposta DOCUMENTALMENTE formalizadas, afastada estaria a incidência dos arts. 28, § ún. e 29.

"Hoc opus, hic labor est (aqui está a dificuldade e o perigo)².
O propósito alienativo do incorporador traduz o aspecto econômico da atividade empresarial incorporativa: o lucro. Entretanto, há outro elemento que antecede logicamente o requisito da alienação - a promoção do empreendimento -, que denuncia a outra face da empresa incorporativa - a organização econômica.
Entendemos, pois, que a atividade incorporativa encerra, conceitualmente, duas atividades básicas: a de promoção do empreendimento e a de alienação de unidades autônomas. Aquela, por imperativo lógico, antecede esta que representaria o ponto final do movimento de caracterização do instituto.

É forçoso concluir que, para aplicação dos dispositivos acima referidos, mister se faz analisar, preambularmente, todos os fatos que indiquem a atividade de promoção de empreendimentos dessa natureza.
Para maior visualização do problema, segue o roteiro normalmente seguido pelos empresários quando da formação de grupos condominiais: o empresário desenvolve pessoalmente, ou por intermédio de outrem, os projetos respectivos; contata com o proprietário do terreno sobre o qual erguer-se-á o edifício, acertando com o mesmo a aquisição do terreno que deverá ser formalizada tão logo seja devidamente formado o grupo; oferece as unidades aos interessados e, no momento em que todas as unidades foram reservadas, promove a constituição do condomínio com a elaboração do respectivo contrato; intermedeia a celebração do contrato de aquisição do terreno, que é feito diretamente entre o grupo e o proprietário; celebra com o grupo contrato de administração de obra e responsabilidade técnica; administra o condomínio que assume perante a sociedade em geral todas as responsabilidades relativas ao empreendimento.

Observe-se que o empresário que idealizou, promoveu e realizou o condomínio, a fora o contrato de administração e responsabilidade técnica, não assume nenhuma responsabilidade contratual, tributária, social, trabalhista, administrativa, cartorária, etc., ficando tudo em nome do condomínio, embora tenha sido aquele o mentor de todo o empreendimento.
Como bem salientou Hely Lopes Meirelles³, o incorporador é o elemento propulsor, realizador do condomínio, donde lhe advém a designação por analogia com o organizador das sociedades. Ora, partindo dessa premissa, toda vez que o roteiro acima, ou semelhante, ocorrer a incidência dos arts. 28 § ún., e 29 da LCI é conseqüência natural que se impõe pela força da norma cogente.

Nessas hipóteses, não é necessária a comprovação documental dos atos de alienação de unidades, pois são ínsitos da própria atividade de formação de grupos, a qual envolve, também, atos de oferta.
Recorde-se que, hoje, com a entrada em vigor do CDC e a nova sistemática do instituto da oferta, os atos de promoção de empreendimentos possuem efeitos vinculantes, de modo a confirmar, definitiva e concomitantemente, o atendimento do requisito econômico do conceito de incorporação imobiliária.

O fato é que, quando uma empresa convence um cidadão a aderir ao seu empreendimento, este o faz com a intenção de adquirir um imóvel e não de assumir a posição de empreiteiro responsável por obrigações cíveis, tributárias, trabalhistas, previdenciárias, administrativas, etc., que é o que acontece com os incautos co-proprietários integrantes daquelas sociedades de fato, os quais, devido à sua completa hiposuficiência, não têm a mínima idéia dos riscos que estão desavidamente assumindo.

Vale, nesse caso, reconhecer e preservar a intenção do popular quando deseja adquirir uma unidade autônoma, e, simultaneamente, interpretar os esforços despendidos pela empresa para convencer aquele a aderir ao empreendimento como atos de oferta, pois verdadeiramente o são.
Desde o início da década de 80, os ditos condomínios fechados surgiram no mercado imobiliário como uma forma de construção de condomínios especiais sem a pre-existência da fase incorporativa. A experiência, todavia, mostrou-nos que, na grande maioria dos casos, houve realmente um mascaramento da atividade empresarial. No Nordeste, onde o fenômeno surgiu, basicamente, no início da década de 90, os efeitos desse mascaramento se fizeram visíveis na paisagem mórbida dos inúmeros prédios inacabados e na revoada de reclamações ajuizadas por condôminos.

Aliás, quanto à situação jurídica dos cidadãos participantes de negócios dessa natureza, é de bom alvitre lembrar que, na hipótese de não reconhecimento da incidência dos arts. 28 e 29 da LCI, aplicam-se as regras jurídicas do Código Civil Brasileiro, com todo o seu liberalismo, padecendo os condôminos de normas que protejam sua incontestável vulnerabilidade.
O Direito, como é cediço, progrediu e reconheceu que deve tratar desigualmente os desiguais. A atividade economicamente organizada e contumaz de formação de grupos de adquirentes de UA's, constitui atividade incorporativa, mesmo quando o elemento econômico do conceito de incorporação - a alienação - não esteja documentalmente presente, isso porque o instituto da incorporação imobiliária fica caracterizada não apenas com a demonstração de alienação de unidades autônomas, mas também, e sobretudo, com a comprovação de indução de interessados à adesão do empreendimento idealizado e promovido por pessoa física ou jurídica capaz e praticante desse tipo de negócio.

Essa é a interpretação que emprestamos aos arts. 28 e 29 da LCI, a qual, no nosso modesto entender, reflete melhor a teleologia da Lei dos Condomínios e Incorporações, à medida que, equacionando as relações entre comprador e empreendedor, mantém a ordem e protege a parte mais vulnerável.
(*) O autor é advogado militante do Mercado Imobiliário, chefe dos departamentos jurídicos da ASMUT/JP - Associação dos Mutuários de João Pessoa e da Associação Pessoense de Defesa do Consumidor de Imóveis - ACI.

1 - in Incorporações Imobiliárias, 3ª Edição, p. 14.
2 - Hugo Rodrigues dos Santos, "in" Latim para o Jurista, 2ª Edição, Editora Nova Alvorada Edições Ltda.
3 - in Direito de Construir, 7ª Edição, p. 210/211.